PROVINCIA DEL CHACO - IMPUESTO A LA CAPTACIÓN NETA DE FONDOS - Ley Nº 5.800 - Legislatura de la provincia del Chaco

La legislatura de la Provincia del Chaco ha sancionado con fecha 26-10-2006 la Ley Nº 5.800, mediante la cual ha creado el “Impuesto a la Captación Neta de Fondos” (art. 1º)

A través de una deficiente y confusa redacción, se crea un gravamen que pretende someter a tributación a aquellos fondos captados por entidades financieras en la Provincia del Chaco y fuera de la misma –bajo ciertas condiciones- que no sean destinados a otorgar préstamos a determinadas actividades económicas (primarias y secundarias) desarrolladas en la misma.

Sujeto

El articulo 2º de la ley define como sujetos del gravamen “a las entidades financieras que funcionen bajo las normas que emanan de la Ley 21.526, o la que en futuro la sustituya, y que tengan sucursales en el territorio de la Provincia del Chaco”

No obstante, el articulo 3º introduce un elemento que genera confusión a la definición de “sujeto” esbozada en el articulo anterior al indicar: “Quedan incluidos en este impuesto la captación de dinero en los Fondos Comunes de Inversión creados por la Ley 24.083, por la parte correspondiente a personas físicas o jurídicas que se encuadren en las prescripciones del articulo 7º inciso b)”. Esta última referencia alude a quienes detenten domicilio real, legal y fiscal en la Provincia del Chaco y cuya actividad, dirección y ejercicio efectivo se lleve a cabo aquel territorio.

De aquella redacción y relacionando el articulo 2º (definición de “sujeto”) con el 3º, parece inferirse que el legislador estaría considerando que los Fondos Comunes de Inversión son parte o pertenecen a entidades financieras y, a través de tales fondos, las entidades “captan” fondos en la provincia. De allí que los activos existentes en los Fondos Comunes de Inversión, excepto la parte correspondiente a acciones que coticen en bolsa, quedarían sujetos al tributo creado (art. 5º ). El legislador habría creado una ficción legal al considerar que los activos de los Fondos Comunes de Inversión son parte de los “depósitos” de una entidad financiera, es decir, el legislador provincial, avanza y desconoce los límites que en materia societaria se asigna a tales entes por parte de la Ley 19550, lo que podría implicar –si esta presunción no es desvirtuada por la reglamentación- una violación por parte del gobierno provincial de incumbencias federales exclusivas, asignadas por la Constitución Nacional.

En efecto, los Fondos Comunes de Inversión regidos por la Ley 24.083, son definidos en el articulo 1º de la siguiente manera:

“ARTICULO 1º- Se considera FONDO COMUN DE INVERSION al patrimonio integrado por: valores mobiliarios con oferta pública, metales preciosos, divisas, derechos y obligaciones derivados de operaciones de futuro y opciones, instrumentos emitidos por entidades financieras autorizadas por el Banco Central de la República Argentina y dinero, pertenecientes a diversas personas a las cuales se les reconocen derechos de copropiedad representados por cuotapartes cartulares o escriturales. Estos fondos no constituyen sociedades y carecen de personería jurídica.

Como puede apreciarse la definición establece claramente que los FCI constituyen patrimonios autónomos que pertenecen a diversas personas a las cuales se les reconocen derechos de copropiedad sobre los activos que integran el FCI. En función del tipo de activos y otras características, la norma diferencia en el primer párrafo a los FCI habitualmente llamados “abiertos” (cantidad de cuotapartes ilimitada) y en el segundo párrafo a los “cerrados” (cantidad de cuotapartes limitada y con un objeto exclusivo)

Atento que el FCI es un “patrimonio”, la gestión del mismo es llevada a cabo por dos órganos: una sociedad gerente (administra, invierte, ejerce la representación colectiva de los cuotapartistas) y una sociedad depositaria (custodia los bienes integrantes del FCI). Usualmente la sociedad gerente es una sociedad anónima creado con objeto exclusivo para actuar como tal y la sociedad depositaria es una entidad financiera.

Hasta aquí queda claro que la actuación de una entidad financiera en el marco de la ley 24083 se limita a actuar, básicamente como “depositaria” (custodia) de los bienes del FCI. Tales bienes pueden ser acciones, títulos públicos, divisas, efectivo o cualquier otro instrumento financiero (primer párrafo del articulo 1º de la Ley 24083) ó, inmuebles, campos, etc. (segundo párrafo del art. 1º de la Ley 24083). En ninguno de los casos los bienes custodiados en su función como sociedad depositaria implican la “captación de fondos” por parte de la entidad financiera.

No obstante, la entidad financiera puede llegar a ser “captadora” de fondos provenientes de un FCI, si, por ejemplo, dicho fondo (en realidad su sociedad gerente) dispone invertir en depósitos a plazo fijo en una entidad financiera. En este caso, los importes así depositados, efectivamente constituirán un “captación” en los términos de la ley provincial N º5800 bajo comentario, pero, de ninguna manera los activos del FCI por si mismos podrían integrar la base imponible para aquel impuesto tal como surge de la redacción de la ley; excepto que, también sean considerados “sujetos” a los propios FCI en forma independiente. Si esta fuera la intención, se estaría aplacando el impuesto dos veces sobre la misma base imponible: primero sobre los activos del fondo (por ejemplo un depósito a plazo fijo) y por otro lado, el mismo depósito integraría la base imponible de la entidad financiera, lo cual es un despropósito.

Debe hacerse notar que la redacción dada a la ley es incongruente y denota un alto grado de precariedad, no bien se observe, por ejemplo, que al referirse a los FCI no efectúa distinción alguna respecto a las características diferenciales de los FCI establecidas en los párrafos primero y segundo de la Ley 24.083, con lo cual parecería que deberían integrar la base imponible del Impuesto a la Captación Neta de Fondos, los activos que integran cualquier tipo de FCI, eliminando únicamente los importes que representen inversiones en “acciones que coticen en bolsa”. Ello implicaría, por ejemplo, que si un FCI tuviera en su activo Títulos Públicos o un campo dedicado a la ganadería, también integrarían la base imponible del nuevo impuesto.

Los defectos legales señalados, impropios de una norma de jerarquía legal que establece cargas tributarias a los contribuyentes, obliga a tener que aguardar el dictado de las normas reglamentarias pertinentes, a los fines de que por esta vía subordinada, se puedan subsanar los vicios señalados, aunque ello no podrá levantar, atento el acotado marco de la reglamentación, los defectos de orden constitucional observados en origen en la implementación de este régimen.

Hecho imponible

El art.3º de la Ley establece que el impuesto creado por la misma, se aplicará a la captación neta de fondos que realicen las entidades financieras que tengan sucursales en el territorio de la Provincia, incluyendo a la captación de dinero en los FCI.

Base imponible

La base imponible del impuesto está definida en el articulo 4º en los siguientes términos:

“Entiéndase por captación neta de fondos a la diferencia entre el saldo promedio mensual de la totalidad de los depósitos y fondos colocados en las entidades financieras sujetas de este impuesto, y el stock promedio mensual de préstamos otorgados por las mismas”

En los articulo 6º y 7º se precisan los alcances de aquella definición.

Depósitos y otras captaciones computables

Así, respecto a la primera parte de la fórmula, se entiende que “se consideran depósitos, fondos y/o imposiciones computables a cualquier forma de captación de ahorro público...y los que realicen en cualquier sucursal de tales entidades las personas físicas y jurídicas que reúnan la condición establecida en el articulo 7º, inciso b), de la presente, con exclusión de los depósitos en cuantas oficiales y los correspondientes a otras entidades financieras comprendidas en la Ley 21.526”

Es decir, que deben considerarse en la base imponible además de los depósitos y otras captaciones de fondos materializadas en las sucursales que posea la entidad financiara en la Provincia del Chaco, los realizados en cualquiera otras sucursales de la misma entidad radicadas en jurisdicciones distintas a la del Chaco en tanto se verifiquen los presupuestos del articulo 7º, inciso b); esto es, “que el depositante tenga domicilio real, legal y fiscal en la Provincia de Chaco, con dirección y ejercicio efectivo de sus actividades en su territorio, sirviendo como parámetro de ello que el 80%, como mínimo de la nómina del personal y de los bienes de uso intervinientes en el proceso productivo estén domiciliados en territorio provincial, de conformidad con lo que determine la reglamentación”.

Nuevamente aquí se nota la desprolijidad de la redacción de la ley bajo comentario, ya que interpretando literalmente lo indicado por la norma, la base imponible estará constituida por:

• Captaciones de cualquier naturaleza efectuadas en las sucursales de la provincia y,

• Captaciones efectuadas en otras sucursales –fuera de la provincia- siempre que el depositante reúna las condiciones de: tener domicilio en la provincia y desempeñar un proceso productivo en aquel territorio (art. 7º, inciso b)

Es factible que el legislador al remitir al artículo 7º, inciso b), haya querido referirse a la condición de poseer domicilio en la Provincia del Chaco, sin embargo, la remisión es completa al articulo 7º inciso b), sin condicionamientos ni aclaraciones.

La pretensión del fisco provincial de querer someter a un impuesto las actividades llevadas a cabo en otros territorios por parte de las entidades financieras, se encuentra en colisión con el sistema federal de gobierno asumido por nuestra Constitución Nacional.

En efecto, las provincias tienen la potestad de establecer cargas públicas (obligaciones dinerarias u obligaciones de hacer) sólo con relación a los sujetos que se domicilien en su jurisdicción territorial y que realicen en ella alguna actividad que pudiere dar lugar al nacimiento de un deber en cabeza de aquellos y, en este caso, solamente por la circunstancia de que dicha actividad se realice en esa provincia, es decir, por los hechos ocurridos dentro de los límites de su territorio.

El principio de territorialidad se ha entendido tradicionalmente como la posibilidad de que un Estado aplique las normas de su ordenamiento dentro del territorio bajo su dominio, sin interferencia alguna de otros Estados. Se trata de un criterio relativo al ámbito espacial de aplicación de la ley.

La pretensión del Fisco provincial de gravar a los fondos captados fuera de su àmbito territorial por las entidades financieras, provenientes de depositantes domiciliados en el Chaco, constituye una palmaria violación al principio de territorialidad.

Préstamos computables

Los préstamos computables a los efectos de determinar la base imponible debe reunir simultáneamente las siguientes condiciones:

• Destinados a la concreción de inversiones en activos fijos o capital de trabajo

• Que tengan como prestatarios a personas físicas o jurídicas, con domicilio real, legal y fiscal en la Provincia de Chaco, con dirección y ejercicio efectivo de sus actividades en su territorio, sirviendo como parámetro de ello que el 80%, como mínimo de la nómina del personal y de los bienes de uso intervinientes en el proceso productivo estén domiciliados en territorio provincial, de conformidad con lo que determine la reglamentación

• Que la actividad a la cual se destinan los créditos, revista el carácter de primaria y/o secundaria

Además, podrán computarse:

Créditos hipotecarios nuevos y las refinanciaciones, destinadas a la adquisición o construcción de viviendas, cuyo plazo de otorgamiento mínimo sea de 120 meses

Préstamos que se otorguen – a partir de la promulgación de la ley- a la Provincia del Chaco, sus Municipios y al Nuevo Banco del Chaco, con excepción de las operaciones de Call Money, mientras el Estado provincial mantenga en dicha entidad una participación accionaria igual o superior al 51%

En consecuencia, no resultarán computables los préstamos otorgados a personas físicas que los destinen al consumo, mejoras de viviendas, adquisición de automóviles y electrodomésticos, financiaciones de tarjetas de créditos; como tampoco los destinados al sector terciario de la economía ( comercio y servicios), siempre y cuando se interprete, en este último caso, que las actividades primarias comprenden a la producción de materias primas y la secundaria a la elaboración o industrialización de las mismas.

El gobierno provincial, utiliza así esta herramienta tributaria, con una clara connotación de interferencia y perturbación de la política financiera nacional, atribuida por la Ley 21526 al Banco Central de la República Argentina.

Se erige el gobierno provincial en una especie de colegislador en el área financiera, dado que la pretensión legislativa provincial, importa no otra cosa que interferir en la política financiera dispuesta por las autoridades nacionales en la materia, al introducir un criterio discrecional en orden a las captaciones “autorizadas” para ser computadas o no para la liquidación de este gravamen. Ello representa también una avance inconstitucional sobre facultades exclusivas y excluyentes del gobierno federal, dado que la distorsión señalada, se traduce en un menoscabo patrimonial directo en cabeza de las entidades financieras, las que si quieren disminuir la incidencia del costo financiero, y su traslado a los clientes, deben “necesariamente” constreñirse a seguir los criterios que en materia de política financiera ha impuesto el gobierno provincial.

Alícuota

La ley fija una alícuota equivalente al 3% de la tasa BADLAR de bancos primados promedio mensual, que fija el Banco Central de la República Argentina, estableciendo que la alícuota mínima será del 0,30%. Atento que la tasa BADLAR ronda actualmente el 10%, la alícuota a aplicar seria la mínima (3% de 10% = 0,30%); no obstante, la alícuota variará (hacia arriba) si la tasa BADLAR se incrementa.

La BADLAR es la tasa que pagan las entidades financieras a los grandes clientes por más de $ 1 millón a plazo fijo a 30 días; en consecuencia, cuanto mayor sea esta tasa, mayor es el costo del fondeo para las entidades y, en forma concomitante se incrementará dicho costo por la elevación de la alícuota del impuesto bajo comentario.

Se verificará entonces, una situación atípica en el plano impositivo: a mayores pérdidas el contribuyente pagará más impuesto

Periodo de liquidación

El impuesto se liquidará y abonará en forma mensual

Destino del producto del impuesto

Los fondos recaudados por este gravamen, la provincia los destinará a financiar un programa de bonificación de la tasa de interés de préstamos que tengan por finalidad realizar inversiones de carácter industrial. Los préstamos serán otorgados por las entidades financieras que posean sucursales en el territorio de la Provincia del Chaco.

Reglamentación de la Ley . Autoridad de Aplicación

La ley instruye al Poder Ejecutivo para reglamentar los alcances de la norma bajo comentario en un plazo de 60 días contados desde su promulgación. La Autoridad de aplicación de la ley será la Administración Tributaria Provincial quien deberá dictar todas las medidas necesarias para su aplicación, percepción, verificación y fiscalización.

VIGENCIA

Como corolario de las diversas inexactitudes e incongruencias que presenta la Ley comentada, la vigencia de sus disposiciones tampoco resulta precisa. En efecto, la ley ha sido sancionada el 26-10-06, sin que a la fecha haya sido publicada, desconociéndose hasta el momento, inclusive, si la misma ha sido promulgada por el Poder Ejecutivo Provincial.

Respecto a la promulgación de las leyes, la Constitución de la Provincia del Chaco establece en su articulo 118, que las leyes sancionadas deben ser giradas al Poder Ejecutivo para su consideración y, ante el silencio de éste, se considerarán aprobadas tácitamente en el plazo de 10 días hábiles de haber sido recepcionadas por el Poder Ejecutivo. Por consiguiente, por carecer de información relativa a si la ley ha sido recepcionada por el P.E., no se puede inferir si ha sido aprobada tácitamente por él.

De todos modos, y aun teniendo la certeza de su promulgación y publicación por parte del Poder Ejecutivo, no queda resuelta la cuestión de su vigencia.

Según vimos, la ley instruye al Poder Ejecutivo para la reglamentación de la misma en un plazo de “60 días contados desde su promulgación”, lo cual implica que, la determinación del impuesto puede estar supeditada a ciertas disposiciones que contenga la reglamentación a dictar por el Poder Ejecutivo y por la Administración Tributaria Provincial.

En resumen, deberá aguardarse a la publicación de la ley y el dictado de la reglamentación pertinente para, a partir de tales informaciones, establecer la vigencia del tributo en todos sus alcances.

De todos modos, debería tenerse en cuenta, ante la omisión de consignar una fecha precisa en la entrada en vigencia de la ley, el plazo establecido en el artículo 2º del Código Civil para la entrada en vigencia de las leyes, en tanto no exista una norma local que se le oponga, el cual opera después de los ocho días siguientes al de su publicación oficial.

Cabe por último, extender a esta ley, muchas de las críticas que hiciéramos en su momento al Impuesto a la Capacidad Prestable instituido en la Provincia de Entre Ríos, en orden a la imposición de trabas ilegales al comercio y tráfico interprovincial.