4. Qué
significado tiene la calificación de "Propiedad fiduciaria" (o Dominio
fiduciario)
Es importante la respuesta, pues en ello está la
clave del Fideicomiso, según lo reglamentó la ley 24.441.
El Fiduciario no es un adquirente equiparado al que
asume comúnmente el dominio de la propiedad del bien que es objeto del acto transmisivo.
En cuanto respecta al "dominio" (que es el "modelo" con que se expresa
la ley), resulta útil recordar que el Código Civil distingue dos clases de dominio
(arts. 2507 y 2661): el que llama perfecto o pleno y el dominio que denomina imperfecto
o menos pleno. Dentro de este último separa tres subespecies: el dominio fiduciario, el
dominio revocable, regidos ambos en el Título VII del Libro III (arts. 2661 a 2672) y el
dominio que resta al dueño perfecto, que ha gravado la cosa que es su objeto, con un
derecho real a favor de un tercero, como la servidumbre o el usufructo.
El dominio perfecto tiene tres caracteres: es exclusivo
(lo que supone que dos personas no pueden tener cada una "en el todo" el
dominio de una cosa, ya que, si hay titularidad común de dos ó más personas, el derecho
real no es ya "dominio" sino "condominio", que es otro derecho real);
es perpetuo (en el sentido de que subsiste independientemente de su ejercicio salvo
que otra persona lo adquiera por prescripción, en cuyo caso el anterior titular pierde el
dominio en razón del carácter exclusivo antes mencionado); y es absoluto (en el
sentido de que es el derecho real que confiere el máximo de facultades a su titular,
quien podrá disponer, usar, poseer y gravar la cosa dentro de los límites que marca la
ley).
Del carácter "exclusivo" participa el
dominio imperfecto y, por lo tanto, el dominio fiduciario, que sólo contemplaremos en
adelante. En cambio, los otros dos caracteres -elementos naturales y no esenciales para la
existencia del dominio perfecto- no son propios del dominio fiduciario y es justamente
aquí donde aparece la diferencia que distingue al dominio fiduciario como especie del
dominio imperfecto o menos pleno.
Es temporario y no puede durar más de 30
años contados desde la fecha de su constitución. Así lo dice el art. 4º, inciso c) de
la ley 24.441, donde dispone que el dominio fiduciario "nunca podrá durar más de
treinta (30) años desde su constitución, salvo que el beneficiario fuese un incapaz,
caso en el que podrá durar hasta su muerte o el cese de su incapacidad". Este
carácter temporario debe entenderse que alcanza también a la propiedad fiduciaria
propiamente dicha (que recae sobre bienes que no son cosas). La ley olvidó generalizar
pero la solución no puede ser otra, conforme al principio de congruencia y dado que la
diferencia no tendría sentido ni razonabilidad, lo que surge -por otra parte- del art.
25, inc. a). Además, el "dominio fiduciario" (y la "propiedad
fiduciaria"), aparte de ese límite temporario o el menor que se establezca, que es
un plazo resolutorio o extintivo, puede quedar sujeto a una condición resolutoria (art.
1º de la ley 24.441) y, al producirse su cumplimiento, también se extingue (art. 25,
inciso a) de la misma ley).
El dominio fiduciario carece igualmente del carácter
de ser absoluto, propio del dominio perfecto, lo que se desprende de dos
circunstancias fundamentales que tipifican el fideicomiso y la titularidad que surge de su
constitución:
El bien (o los bienes), en sentido amplio, que se
transfiere al fiduciario, se lo entrega el fiduciante para que cumpla una finalidad,
a especificar en el contrato o testamento que crea el fideicomiso y que configura, por lo
general, la condición cuyo cumplimiento produce su extinción (resolución) en los
términos del art. 25. Al respecto, el art. 17 faculta al Fiduciario para disponer o
gravar los bienes fideicomitidos "cuando lo requieran los fines del
fideicomiso", lo que es importante, por cuanto muestra que el fiduciario tiene
-aunque limitadas- las facultades propias del carácter "absoluto" del dominio,
recordando también que el art. 6º le impone el deber de conducirse "con la
prudencia y diligencia del buen hombre de negocios que actúa sobre la base de la
confianza depositada en él"; se sigue así el "standard" del art. 59 de la
ley de sociedades 19.550, para los representantes y administradores de las sociedades
comerciales (ese "standard" reemplazó el tradicional que imponía actuar como
"un buen padre de familia").
Tales "fines" a cumplir por el fiduciario
los confirma el art. 1º de la ley al disponer que la "propiedad fiduciaria"
deberá ser ejercida por el Fiduciario "en beneficio de quien se designe en el
contrato" (o en el testamento, cabe agregar) y dar a los bienes el destino indicado,
a la finalización del fideicomiso (arts. 1, 4 inciso d- y 26 de la ley, y art. 2662 del
Código Civil).
Por la razón expuesta, la ley 24.441 establece que
el fiduciario no adquiere "para sí" los bienes que se le transmiten, lo
que le prohibe expresamente el art. 7º, como se dijo en el punto 2. Esta norma
prohibitiva es importante como lo son sus complementarias, y las reflexiones que el
sistema motiva, conforme a lo que sigue:
Los bienes objeto del Fideicomiso no ingresan al
patrimonio personal del Fiduciario, quien sólo tiene la titularidad formal, con el
dominio de la cosa inmueble o mueble susceptible de registro, inscripto a su nombre, lo
que le confiere la necesaria legitimación substancial para proceder a su
disposición, ya sea para cumplir los fines del instituto (art. 17) o ya para
transferirlos al Fideicomisario o a quien corresponda, al producirse su extinción (arts.
1 y 26 de la ley, y art. 2662 del Código Civil).
El art. 12 de la ley dispone que el carácter
fiduciario del dominio tendrá efecto frente a terceros desde el momento en que se cumplan
las formalidades exigibles de acuerdo con la naturaleza de los bienes respectivos.
Complétase esta disposición con la primera parte del art. 13 que ordena a los registros
correspondientes a tomar razón de la transferencia fiduciaria de la propiedad a nombre
del fiduciario, cuando se trate de bienes registrables.
El acto de transmisión del dominio o de la
propiedad, no es ni gratuito ni oneroso para el Fiduciario, ya que su valor
económico es "cero" para él y neutro como tal; recibe los bienes a
título de confianza, para cumplir los fines instruidos por el Fiduciante, con los
alcances indicados. No obstante -cabe no olvidarlo- para el régimen que adopta la ley
24.441, es el titular del dominio fiduciario o propiedad fiduciaria de esos bienes (arts.
11 a 16 de la ley). Ello muestra que el decreto 780/95 se aparta y no se ajusta al
régimen citado cuando considera al Fiduciario, a los efectos del pago del impuesto a las
ganancias y a los bienes personales, como administrador de "patrimonios ajenos".
La ley 24.441 ratifica esa posición normativa al
prever la muerte del fiduciario, si es persona física, o su extinción si es persona
jurídica. En el primer caso (persona física) los bienes no se transmiten a los herederos
del Fiduciario, ni aun como Propiedad Fiduciaria -como ocurría con el art. 2662 del
Código Civil, antes de su reforma por la ley 24.441-. Los arts. 4º, inc. e); 9, inc. b)
y 10, de dicha ley, prevén supuestos de que al cesar el fiduciario en sus funciones de
tal, debe ser reemplazado, o por el sustituto designado, o aplicando el procedimiento
fijado para el reemplazo, o en última instancia por designación judicial, debiendo en
todos los casos, transmitir los bienes fideicomitidos al nuevo fiduciario, todo lo cual
confirma el criterio de la ley de que esos bienes no se transmiten a los sucesores del
fiduciario.
Al no integrar los bienes transmitidos el patrimonio
personal del fiduciario, la ley les da el carácter de "patrimonio separado".
El art. 14 lo dice: "Los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del
patrimonio del fiduciario y del fiduciante". La mención del segundo (el fiduciante)
en realidad está demás, pues si el fiduciante transfirió los bienes al fiduciario, los
mismos ya no forman parte de su patrimonio, dado que han salido de él. Los arts. 15 y 16
complementan el sistema, disponiendo que los bienes fideicomitidos están fuera de la
acción de los acreedores del fiduciario (singular o colectiva), del fiduciante y del
beneficiario. En cuanto al fiduciante, ello es obvio por la razón antes expuesta y por no
ser acreedor del patrimonio fiduciario (la ley deja a salvo la acción de fraude), y en
cuanto a los acreedores del Beneficiario (y del Fideicomisario, cabría agregar), la
conclusión surge de que ellos no son aun titulares del dominio o propiedad de los bienes
transmitidos al Fiduciario, lo que ocurrirá una vez extinguido el fideicomiso. Estos
últimos acreedores (los del beneficiario) podrán ejercer sus derechos sobre los frutos
de los bienes fideicomitidos, sin perjuicio de lo que establezca a su respecto el contrato
o testamento (art. 15, parte final). Cabe recordar que esos frutos no integran el
patrimonio personal del Fiduciario, sino que ingresan al patrimonio fiduciario, al igual
que los bienes que se lleguen a adquirir con los mismos (art. 13 de la ley), a diferencia
de lo que resultaba de la aplicación del art. 2662 del Código Civil, en su redacción
anterior a la actual reforma. La propiedad fiduciaria de los bienes que se adquieran con
los frutos no proviene de una transferencia fiduciaria sino de una subrogación real,
empleando el art. 13 de la ley la expresión "cuando así resulte del contrato",
debiendo interpretarse, entonces, que si el contrato guarda silencio y la adquisición de
los bienes con los frutos no fuese necesaria para alcanzar los fines determinados, le
estaría al fiduciario vedado adquirirlos. Por razones prácticas es aconsejable prever en
el contrato los supuestos ante los cuales éste estaría facultado a adquirir tales
bienes.
Como complemento de lo expuesto, el art. 16 de la
ley dispone que los bienes del Fiduciario no responden por las obligaciones contraídas en
la ejecución del fideicomiso "las que sólo serán satisfechas con los bienes
fideicomitidos". Lo antes manifestado impone la salvedad de que, en el ejercicio de
su función, el Fiduciario (o sus dependientes) hayan incurrido en culpa o dolo,
respondiendo en ese caso, personalmente, de los daños y perjuicios causados. Si hay
insuficiencia del patrimonio fideicomitido para atender las obligaciones contraídas en la
ejecución del fideicomiso, no dará lugar a la declaración de su quiebra, dispone el
art. 16, agregando que en tal supuesto "y a falta de otros recursos provistos por el
fiduciante o el beneficiario según previsiones contractuales, procederá a su
liquidación", a cargo del fiduciario, quien deberá enajenar los bienes que lo
integren y entregará el producido a los acreedores conforme al orden de privilegios
previstos para la quiebra. Aquí la ley muestra una total insuficiencia, dado que debió
prever, en tema tan complejo, las reglas a las que deberá ajustarse dicha liquidación.
Volveremos sobre la cuestión de la responsabilidad del fiduciario en ocasión en que
examinemos la misma, como tal y desde el punto de vista tributario.
La transferencia fiduciaria de los bienes es el
medio o vehículo para alcanzar los fines previstos y no un fin en sí mismo. La
transferencia de la propiedad, como hemos visto, es a título de confianza, en razón de
que la transmisión se realiza porque el fiduciante confía en el fiduciario para
encomendarle un encargo determinado. La transferencia fiduciaria no es onerosa porque el
fiduciario no le da nada a cambio del bien al fiduciante y tampoco es gratuita, porque
éste no le dona la propiedad a aquél, quien la recibe sólo para ejecutar el encargo.
El carácter a título de confianza de la
transmisión de los bienes fideicomitidos no debe confundirse con el carácter que pueda
tener el contrato mismo de fideicomiso. En efecto, éste será oneroso o gratuito en
función de que el fiduciario reciba o no una retribución por su gestión. En este caso,
en ausencia de una manifestación expresa en tal sentido, el art. 8 de la ley 24.441
presume su onerosidad, delegando en el juez la medida de la retribución.
Una característica de la propiedad fiduciaria es su
transitoriedad ya que la misma está restringida a que el fiduciario la retransmita en
cumplimiento de la voluntad del constituyente. Dicha retransmisión no es otra cosa que la
consecuencia del cumplimiento del encargo de que el bien sea entregado al fiduciante, al
beneficiario o a un tercero, dándose, así, por extinguido el carácter fiduciario del
bien con ese nuevo traspaso.
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