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9. Omisiones de la ley 24.441 al reglamentar el Fideicomiso

Pueden anotarse como importantes, las que siguen:

  1. Falta un adecuado régimen de publicidad en relación con las cosas muebles y otros bienes no registrables. Debió disponerse la inscripción pertinente en el Registro Público de Comercio. Cabe recordar lo normado por la misma ley para el "leasing": el art. 30 dispone que a los efectos de la oponibilidad del contrato frente a terceros, si se tratare de cosas muebles no registrables: "deberá inscribirse en el Registro de Créditos Prendarios del lugar donde se encuentren".



  2. Debieron preverse normas contemplando el tratamiento tributario y el régimen de contabilización de las operaciones.



  3. No se regula la situación del Fideicomisario, al que debieron hacerse extensivos, por lo menos, los derechos del Beneficiario, en cuanto pudieren serles aplicables. Recordar, además, el defectuoso uso que se observa en el art. 26, que debe entenderse en sentido amplio, para armonizarlo con el art. 1º.



  4. No se prevé el supuesto de que la condición resolutoria a que esté sujeto el fideicomiso, no se cumpla. En ese caso los bienes no pueden consolidarse en cabeza del fiduciario, conforme a los principios generales (art. 554 del Código Civil), sino que deben retornar al fiduciante, pues de otro modo se violaría la prohibición de que el fiduciario adquiera para sí los bienes fideicomitidos (art. 7, ley 24.441).



  5. El plazo máximo de 30 años se prevé solamente para el dominio fiduciario (art. 4º, inciso c), pero debe considerarse extendido también a la propiedad fiduciaria, es decir tratándose de bienes que no son cosas, ya que la diferencia no tendría sentido ni razonabilidad, como se expresó "supra" (punto 4.).



  6. La prohibición del art. 7 es demasiado rígida (el fiduciario no puede adquirir para sí los bienes fideicomitidos -sin excepciones-). Recordar lo dispuesto al respecto por el Código Civil de Quebec (1991). Imagínese el caso ya expuesto de un propietario de lotes, cuyo dominio fiduciario transmite a un banco (fiduciario), para que edifique sobre ellos una finca, dividiéndola después en propiedad horizontal (ley 13.512), adjudicándole al fiduciante una o más unidades en pago de su transmisión. En tal supuesto no podría el fiduciario adjudicarse unidades en pago de sus inversiones, lo que podría malograr el negocio, no siendo justa ni razonable esa solución, contraria al interés general, obligando a recurrir a negocios complementarios e intervenciones de terceros, que permitan obviar la prohibición legal, que aparece de tal manera como incongruente. Los riesgos que quisieron obviarse con dicha prohibición, pudieron soslayarse con otros medios -diversos- adecuados.



  7. Cuando existe insuficiencia del patrimonio fiduciario, se dijo antes que el art. 16 de la ley, desechando la posible quiebra, autoriza al fiduciario a proceder a la liquidación del patrimonio fiduciario, entregando el producido a los acreedores respetando los privilegios previstos para la quiebra (art. 16). Reglamentación tan sumaria es totalmente insuficiente y debió normarse una más prolija y adecuada, para solucionar la grave y compleja situación que se contempla, sin intervención de los jueces.



  8. La ley no ha previsto un problema de técnica jurídica evidente, que deberán suplir la doctrina y la jurisprudencia de los tribunales. El fiduciante, al constituir el fideicomiso y cumplirlo, pierde indudablemente el dominio y/o la propiedad de los bienes transferidos al fiduciario, los que salen de su patrimonio. Pero el fiduciario no adquiere el dominio pleno o perfecto, de las cosas recibidas, ni la propiedad plena de los otros bienes que integren el fideicomiso. A su vez cuando el fiduciario dispone de los bienes recibidos (art. 17) o los entrega al extinguirse el fideicomiso, a quien corresponda (art. 2662 del Código Civil y arts. 1, 26 y concs. de la ley), transmite el dominio pleno al adquirente, ya que no puede admitirse que tal adquisición se limite a un dominio o propiedad de carácter fiduciario. La ley, entonces, debió contemplar lo expuesto, pudiendo haber dispuesto en forma expresa (y no tácita como ante ese silencio habrá que interpretar) que el fiduciario quedaba investido de legitimidad substancial para disponer los bienes constitutivos del patrimonio fiduciario, transmitiéndolos a quien resulte adquirente, en dominio o propiedad plenos. De ese modo queda salvada la objeción que surge del art. 3270 y sus concordantes del Código Civil, de que: "Nadie puede transmitir a otro sobre un objeto, un derecho mejor o más extenso que el que gozaba; y recíprocamente, nadie puede adquirir sobre un objeto un derecho mejor y mas extenso que el que tenía aquel de quien lo adquiere" ("Nemo dat quod non habet", decían los romanos -"Nadie da lo que no tiene"), principio que no rige para el adquirente y posesor de buena fe de cosas muebles: arts. 2412 , 3271 y concs., del Código Civil).