17.
El contenido del contrato de fideicomiso financiero
Por ser una especie del género "fideicomiso
general" la ley remite, en cuanto al contenido del fideicomiso financiero, a lo
dispuesto en su art. 4, agregando a ese contenido genérico la exigencia de exhibir las
condiciones de emisión de los certificados de participación o títulos representativos
de deuda, con lo que viene a reemplazarse la individualización del beneficiario que se
exige para el fideicomiso común y que en el financiero es inconveniente y, por ello, no
exigible por la ley.
El contenido genérico del art. 4, debidamente
adaptado a la estructura financiera por la que se opte, es el siguiente:
La individualización de los bienes objeto del
contrato. En caso de no resultar posible tal individualización a la fecha de la
celebración del fideicomiso, deberá constar la descripción de los requisitos y
características que deberán reunir los bienes
La determinación del modo en que otros bienes
podrán ser incorporados al fideicomiso
El plazo o condición a que se sujeta el dominio
fiduciario, el que nunca podrá durar más de treinta (30) años desde su constitución
El destino de los bienes a la finalización del
fideicomiso
Los derechos y obligaciones del fiduciario y el
modo de sustituirlo si cesare.
La individualización del o de los fiduciantes,
fiduciarios y fideicomisarios, si los hubiere
La identificación del fideicomiso
El procedimiento de liquidación de los bienes,
frente a la insuficiencia de los mismos para afrontar el cumplimiento de los fines del
fideicomiso
La rendición de cuentas del fiduciario a los
beneficiarios
La remuneración del fiduciario.
Los términos y las condiciones de emisión de los
certificados de participación y/o los títulos representativos de deuda (art. 20, ley
24.441)
Las denominadas condiciones de emisión son el
producto de la voluntad unilateral del emisor de los títulos valores, aceptadas por
adhesión por el adquirente originario de los títulos valores. La ley 24.441 no
reglamenta el contenido de las condiciones de emisión, las que quedan sujetas a la libre
voluntad del emisor, sin perjuicio de las facultades de la Comisión Nacional de Valores.
Teniendo en cuenta que las emisiones de títulos
valores con oferta pública tienen como presupuesto la preparación del prospecto,
"documento básico a través del cual se canaliza la oferta pública de valores
mobiliarios", cabe entender como condiciones de emisión a las siguientes:
Identificación del emisor
Títulos valores a ser ofrecidos (tipo, número y
valor nominal)
Breve descripción de las características de los
títulos valores ofrecidos, identificando los derechos de los acreedores
Calificaciones de riesgo y domicilio de la sociedad
calificadora
Precio y período de suscripción
Forma de integración
Entidad autorregulada en la que cotizarán los
títulos valores
Lista y domicilio de los agentes colocadores.
El art. 21 de la ley 24.441 dispone que los
certificados de participación serán emitidos por el fiduciario, en tanto los títulos
representativos de deuda garantizados por los bienes fideicomitidos pueden ser emitidos
por el fiduciario o por terceros, según fuere el caso. La diferencia se explica por la
disímil naturaleza de ambas estructuras financieras.
En efecto, en el caso de los certificados de
participación (asimilables a las cuotapartes de copropiedad de los fondos comunes de
inversión) se requiere la transferencia del dominio fiduciario de los activos
securitizados al fiduciario y la emisión por éste de los títulos valores, cosa que no
se plantea en los denominados ''títulos representativos de deuda".
Los certificados de participación y los títulos
representativos de deuda podrán ser al portador (en cuyo caso se transmiten por la mera
tradición), nominativos endosables (transmisibles por endoso, requiriéndose el registro
de la transferencia al efecto del ejercicio de los derechos del endosatario, ant.215 in
fine ley Soc.Com.), o nominativos no endosables (el registro de la transferencia es
constitutivo respecto de terceros y de la sociedad, art. 215, primera parte, ley Soc.Com).
Se prevé también que puedan ser escriturales conforme al art. 8 y concordantes de la ley
23.576, siendo en este caso su ley de circulación asimilada a la de los títulos
nominativos no endosables (art. 215, primera parte, de la ley de Soc.Com.).
El citado art. 21 prevé la posibilidad de que los
certificados de participación estén representados por certificados globales, para su
inscripción en regímenes de depósito colectivo, considerándose a tal fin definitivos,
negociables y divisibles. Se omite igual posibilidad para los títulos representativos de
deuda, lo que no parece tener real justificación, en especial si se tiene en cuenta que
en el caso de las obligaciones negociables se admite la posibilidad de emitir certificados
globales (art.30, ley Obl. Neg.).