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17. El contenido del contrato de fideicomiso financiero

Por ser una especie del género "fideicomiso general" la ley remite, en cuanto al contenido del fideicomiso financiero, a lo dispuesto en su art. 4, agregando a ese contenido genérico la exigencia de exhibir las condiciones de emisión de los certificados de participación o títulos representativos de deuda, con lo que viene a reemplazarse la individualización del beneficiario que se exige para el fideicomiso común y que en el financiero es inconveniente y, por ello, no exigible por la ley.

El contenido genérico del art. 4, debidamente adaptado a la estructura financiera por la que se opte, es el siguiente:

  1. La individualización de los bienes objeto del contrato. En caso de no resultar posible tal individualización a la fecha de la celebración del fideicomiso, deberá constar la descripción de los requisitos y características que deberán reunir los bienes

  2. La determinación del modo en que otros bienes podrán ser incorporados al fideicomiso

  3. El plazo o condición a que se sujeta el dominio fiduciario, el que nunca podrá durar más de treinta (30) años desde su constitución

  4. El destino de los bienes a la finalización del fideicomiso

  5. Los derechos y obligaciones del fiduciario y el modo de sustituirlo si cesare.

  6. La individualización del o de los fiduciantes, fiduciarios y fideicomisarios, si los hubiere

  7. La identificación del fideicomiso

  8. El procedimiento de liquidación de los bienes, frente a la insuficiencia de los mismos para afrontar el cumplimiento de los fines del fideicomiso

  9. La rendición de cuentas del fiduciario a los beneficiarios

  10. La remuneración del fiduciario.

  11. Los términos y las condiciones de emisión de los certificados de participación y/o los títulos representativos de deuda (art. 20, ley 24.441)

  12. Las denominadas condiciones de emisión son el producto de la voluntad unilateral del emisor de los títulos valores, aceptadas por adhesión por el adquirente originario de los títulos valores. La ley 24.441 no reglamenta el contenido de las condiciones de emisión, las que quedan sujetas a la libre voluntad del emisor, sin perjuicio de las facultades de la Comisión Nacional de Valores.

Teniendo en cuenta que las emisiones de títulos valores con oferta pública tienen como presupuesto la preparación del prospecto, "documento básico a través del cual se canaliza la oferta pública de valores mobiliarios", cabe entender como condiciones de emisión a las siguientes:

  • Identificación del emisor

  • Títulos valores a ser ofrecidos (tipo, número y valor nominal)

  • Breve descripción de las características de los títulos valores ofrecidos, identificando los derechos de los acreedores

  • Calificaciones de riesgo y domicilio de la sociedad calificadora

  • Precio y período de suscripción

  • Forma de integración

  • Entidad autorregulada en la que cotizarán los títulos valores

  • Lista y domicilio de los agentes colocadores.

El art. 21 de la ley 24.441 dispone que los certificados de participación serán emitidos por el fiduciario, en tanto los títulos representativos de deuda garantizados por los bienes fideicomitidos pueden ser emitidos por el fiduciario o por terceros, según fuere el caso. La diferencia se explica por la disímil naturaleza de ambas estructuras financieras.

En efecto, en el caso de los certificados de participación (asimilables a las cuotapartes de copropiedad de los fondos comunes de inversión) se requiere la transferencia del dominio fiduciario de los activos securitizados al fiduciario y la emisión por éste de los títulos valores, cosa que no se plantea en los denominados ''títulos representativos de deuda".

Los certificados de participación y los títulos representativos de deuda podrán ser al portador (en cuyo caso se transmiten por la mera tradición), nominativos endosables (transmisibles por endoso, requiriéndose el registro de la transferencia al efecto del ejercicio de los derechos del endosatario, ant.215 in fine ley Soc.Com.), o nominativos no endosables (el registro de la transferencia es constitutivo respecto de terceros y de la sociedad, art. 215, primera parte, ley Soc.Com). Se prevé también que puedan ser escriturales conforme al art. 8 y concordantes de la ley 23.576, siendo en este caso su ley de circulación asimilada a la de los títulos nominativos no endosables (art. 215, primera parte, de la ley de Soc.Com.).

El citado art. 21 prevé la posibilidad de que los certificados de participación estén representados por certificados globales, para su inscripción en regímenes de depósito colectivo, considerándose a tal fin definitivos, negociables y divisibles. Se omite igual posibilidad para los títulos representativos de deuda, lo que no parece tener real justificación, en especial si se tiene en cuenta que en el caso de las obligaciones negociables se admite la posibilidad de emitir certificados globales (art.30, ley Obl. Neg.).